El debate sobre la legalización de la gestación comercial
Al margen de Antecedentes Históricos y Bíblicos, la Maternidad subordinada adquirió protagonismo desde el año 1976 , se hiciera Público El Primer Caso de la Unidad Niño Concebido Mediante Una y práctico, Sobre Todo, Una Raíz del Conflicto judicial judicial del Casó Kane (1980) Bebé M (1987). Desde entonces, las empresas comercializadoras de los vientres de alquiler han tenido una notable expansión, con una presencia, en la actualidad, prácticamente planetaria. En cualquier parte del mundo puede acceder a través de Internet a una amplia diversidad de ofertas que garantizan una gestación comercial adaptada a los deseos de cada cual.
Sin embargo, la inseguridad jurídica que supone la prohibición o la indefinición legal en los países de origen de los padres / madres intencionales, está planteando reiterados conflictos a la hora de inscribir al recién nacido / en sus respectivos registros civiles nacionales. Un contexto en el que no puede operar ni el ius soli ni el ius sanguini (Ni el derecho del suelo y el lugar de la sangre) y en el que la criatura es concebida corre el riesgo de no tener tutela parental y ser apátrida. A efectos de ofrecer la seguridad jurídica respecto a la situación del menor, algunos países donde esta práctica es legal, están exigiendo que la gestación comercial -de carácter altruista o comercial cuente con el beneficio de las disposiciones normativas vigentes en el país de destino. Requerimiento que ha sido oportunamente aprovechado por el vestíbulo para solicitar con urgencia su legalización, como ocurre en el caso. En su defensa esgrimen, por una parte, la legitimidad de un contrato que funcione óptimamente paretiano y libre elección y, por otra, la teoría de «mal menor», según lo cual su legalización permitiría garantizar los derechos de los padres-madres intencionales,
Consentimiento, patriarcado y libre mercado
La primera línea argumentativa, heredera de una mirada acrítica de la lógica del contrato y del mercado, integración de las teorías de la justicia: el utilitarismo y la teoría del consentimiento libre. Desde una lectura utilitarista se defiende la validez de un contrato que incrementa el bienestar de todas las partes (gestante, clientes, criaturas, empresas y hasta los países en los que la práctica es legal que su PIB incrementado) y que no existen externalidades negativas O No hay terceras personas que se vean perjudicadas por el acuerdo.
Los países en donde esta práctica es legal obtuvo un importante ingreso de divisas extranjeras gracias al turismo reproductivo.
Sin comentarios: Padres y madres intencionalmente satisfechos sus deseos con las máximas garantías sin ocuparse de gestión alguna. La industria gestacional capta mujeres jóvenes fértiles como una «técnica» de reproducción asistida sin apenas inversión previa ni posterior al momento del alumbramiento y la entrega del número de criaturas encargadas. Las familias con menos recursos económicos pueden atender sus deudas o compromisos financieros que ceden a terceros la capacidad reproductiva de sus mujeres. Los países en donde esta práctica es legal obtuvo un importante ingreso de divisas extranjeras gracias al turismo reproductivo. Hasta instituciones, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional,
Sin embargo, no es cierto que solo comporte beneficios para todas las partes. El perjuicio más evidente es el que se deriva de los riesgos que conlleva un embarazo, un parto y un posparto, que afecta a la integridad física y moral de la gestante y que pueden tener implicaciones negativas no solo en su calidad de vida sino en la de su familia. La gestación no se produce en máquinas de parir con úteros mecánicos y placentas artificiales -como ensoñara Shulamith Firestone- sino que la sufren mujeres de carne y hueso que han de asumir los riesgos y efectos secundarios de una hiper-hormonación, un embarazo, una cesárea o un parto y un posparto. Como señala Guerra Palmero, las comercializadoras invisibilizan un procedimiento que se inicia con una fecundación in vitro (donde se suelen transferir varios embriones con el riego que supone un embarazo múltiple), en el que la gestante queda sometida a una vigilancia medicalizada para que no se malogre el producto y, como colofón -a efectos de evitar posibles complicaciones en el parto- se suele practicar una cesárea.
La gestante queda sometida a una vigilancia medicalizada para que no se malogre el producto y, como colofón -a efectos de evitar posibles complicaciones en el parto- se suele practicar una cesárea.
Tampoco podemos ignorar que la gestación comercial impide que el o la menor conozca su origen e identidad (derecho reconocido en art. 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño) porque en el proceso pueden participar hasta cinco adultos/as y que se les niega la tutela institucional de la que gozarían si fuera una adopción internacional (que contempla medidas garantistas como pruebas de idoneidad o exámenes psicológicos de padres/madres intencionales y análisis del contexto familiar).
Pero también se ocultan externalidades negativas de tipo ético (como una sociedad de consumo que mercantiliza cuerpos y vidas humanas) y de tipo penal, asociadas al incremento de mafias que se lucran de la subrogación forzada o la trata de personas con fines de explotación reproductiva. La legalización de la mercantilización de la capacidad reproductiva de mujeres jóvenes o niñas en estado de necesidad abona el caldo de cultivo para la trata de personas. Como ocurre con el mercado prostitucional, no se puede ignorar que habilitar canales lícitos para un proxenetismo reproductivo legal, representa un reclamo para el ilegal. No en vano, la extensión de la gestación comercial ha provocado que las redes criminales dedicadas a trata de personas con fines de explotación sexual amplíen su negocio incorporando los beneficios que conlleva la explotación reproductiva (como en Tailandia o Nigeria).
La legalización de la mercantilización de la capacidad reproductiva de mujeres jóvenes o niñas en estado de necesidad abona el caldo de cultivo para la trata de personas.
Respecto a la teoría del libre consentimiento, un ser humano no puede considerarse una mercancía, ni los cuerpos de las mujeres nichos de un mercado deslocalizado que compra el óvulo en un país, en otro la gestación y en un tercero vende el “producto” resultante. Hay bienes que no se pueden comercializar por mucho que haya quien los compre o los desee. No podemos, por ejemplo, subastar al mejor postor nuestros órganos (aunque salve una vida o dos) ni vendernos como esclavos si garantizan techo y comida o regalar la descendencia a unos vecinos/as responsables, cariñosos y amables. El consentimiento es, en estos casos, irrelevante.
Dicho lo cual, para que el consentimiento sea válido ha de ser un acto libre e informado y en la gestación comercial no se produce ni lo uno ni lo otro. La teoría de la libre elección no sólo desdibuja cómo y a qué se consiente, sino en qué condiciones y por qué. Parte, según terminología de Seyla Benhabib, de la mirada parcial de un “otro generalizado” que ignora el punto de vista del “otro concreto”. Un mercado gestacional que, como señala Mª José Guerra, se conceptualiza desde una bioética liberal ciega a los condicionantes de género.
El consentimiento requiere de un yo autónomo no mediado por la supervivencia o la subordinación. En un contexto globalizado de feminización de la pobreza y rearme del neoliberalismo patriarcal el consentimiento está viciado porque no se dan los requisitos éticos que garanticen la autonomía exigible a un contrato libre entre iguales.
En un contexto globalizado de feminización de la pobreza y rearme del neoliberalismo patriarcal el consentimiento está viciado porque no se dan los requisitos éticos que garanticen la autonomía exigible a un contrato libre entre iguales.
En este sentido, llama poderosamente la atención que un mercado, que no se caracteriza por ser especialmente vindicativo con los derechos y libertades civiles, y países cuya legislación tampoco es ejemplo alguno al respecto, defiendan con vehemencia la libertad de las mujeres, precisamente, cuando se trata de explotar y mercantilizar su cuerpo. En la India, uno de los destinos más frecuentes de la gestación comercial, los matrimonios concertados son práctica habitual, la interrupción voluntaria del embarazo está prohibida y las mujeres tienen una condición civil mediada por la tutela de los varones de su entorno familiar y, sin embargo, se defiende que el consentimiento de la mujer para la gestación comercial es válido cuando precisa, según su propia legislación, expresa autorización del marido o del padre.
En un mundo atravesado por fuertes desigualdades de género y clase, es preciso desmitificar y politizar un consentimiento que no hace sino ocultar y legitimar la explotación sexual y reproductiva de las mujeres. Al menos se deberían afrontar con honestidad ciertos interrogantes como: ¿Puede haber consentimiento en un sistema patriarcal en el que una parte se autoinstituye como sujeto y otra se designa como objeto? ¿Es indiferente si el consentimiento representa un acto de voluntad y consciencia o de cesión y opresión? ¿Qué diferencia hay entre uso y abuso cuando median relaciones de poder? ¿Se puede hablar de libre elección cuando las condiciones de esa libertad no son tales para una parte del acuerdo? ¿Quién tiene libertad real en el libre mercado? En última instancia, como se pregunta Michael J. Sandel ¿hasta qué punto somos libres cuando elegimos en el libre mercado?
Pero si los condicionantes anteriormente expuestos no fueran tales, el consentimiento tampoco sería válido porque la supuesta libertad del acuerdo operaría, en el mejor de los casos, solo para aceptar el contrato. Suscrito el mismo, la gestante renuncia a la capacidad para interrumpir el embarazo o cambiar de opinión y pierde la libertad deambulatoria o sexual y el control sobre el propio cuerpo. En última instancia, renuncian a la libertad de decidir y, como señala Stuart Mill, los pactos que anulan la libertad no pueden considerarse válidos.
La gestante renuncia a la capacidad para interrumpir el embarazo o cambiar de opinión y pierde la libertad deambulatoria o sexual y el control sobre el propio cuerpo.
A su vez, el consentimiento -además de libre- debe ser un acto informado: que se conozcan todas las consecuencias de la decisión. Como ocurre con la falsa premisa de la libertad del acuerdo, la información no es tal porque es imposible que las gestantes conozcan con anterioridad los lazos afectivos que desarrollarán con sus criaturas durante o después del embarazo y, no en vano, este es el principal argumento al que apelan las gestantes arrepentidas. En segundo lugar, el acuerdo informado se materializa y sustenta con la firma de un contrato muy extenso, redactado en lenguaje jurídico y en lengua inglesa. En muchos países (como Nepal, India, Tailandia o Camboya) las gestantes ni hablan inglés ni saben leer, por lo que acreditan haber sido informadas de las implicaciones imprimiendo su huella digital en el contrato. Ese es el consentimiento informado: un documento que no entienden en una lengua que desconocen.
Mejor regular: teoría del mal menor
La segunda línea argumental en la defensa de la legalización de la gestación comercial es que frente al “mal mayor” que supone su no regulación, adoptar un marco común permitiría discernir entre prácticas lícitas o ilícitas y garantizar los derechos de criaturas, gestantes y clientela.
En primer lugar, conviene advertir que en nuestro país la gestación por sustitución está regulada; en concreto, está prohibida. A su vez contraviene las disposiciones de la Unión Europea relativas a la dignidad humana, la trata y el tráfico de personas y la adopción. Y, aunque bien es cierto que, según la regulación de cada estado miembro, la práctica ilegal de la gestación comercial puede provocar desprotección del menor, ello no debería conducir a reconocerla por la vía de los hechos; como ha ocurrido con el criterio adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La Sentencia de 26 de junio de 2014 del TEDH sanciona a Francia e Italia por no admitir la inscripción de tres nacimientos concebidos por gestación comercial alegando que vulnera el artículo octavo del Convenio Europeo de Derechos Humanos en lo relativo al respeto de la vida familiar. Quizás convendría valorar si con ello no se delegan responsabilidades estatales indelegables, como la tutela de un/a menor que debe contar con la protección y supervisión previstas en caso de adopción y hasta qué punto no entra en contradicción con la propia normativa del Consejo de Europa que establece que el “transporte, el traslado, el alojamiento o la acogida” de menores debe ser considerado siempre como trata de seres humanos.
Lo que parece obvio es que el chantaje con la situación de una criatura adquirida de forma ilegal no debiera dar lugar a avalar prácticas ilícitas ni a que los menores pierdan la tutela institucional a la que tienen derecho.
La gestación altruista entre personas desconocidas
Con objeto de disponer con rapidez del marco legal requerido por los países destinatarios del turismo reproductivo y posponer el posible debate u oposición que pudiera generar la abierta mercantilización de seres humanos que evidencia la gestación comercial, el lobby pro-vientres de alquiler está presionando para legalizar -al menos- la gestación subrogada de carácter altruista entre personas desconocidas. En su defensa esgrimen que, en la medida que la remuneración no media en el acuerdo, se evita una posible explotación de la situación de necesidad de las gestantes en lo que se permite, a su vez, que los padres y madres intencionales cumplan su deseo.
Son las condiciones de la situación de explotación las que la definen como tal y no su posible remuneración.
En primer lugar, si la contraprestación económica es lo que define la explotación, cabría interpretar que ésta es mayor cuando mayor es la remuneración. Para el caso que nos ocupa, que una gestante griega o californiana está más explotada porque cobra más que una tailandesa o hindú; diagnóstico a todas luces disparatado. Son las condiciones de la situación de explotación las que la definen como tal y no su posible remuneración. La segunda objeción que cabría contemplar es que el vínculo materno natural y la socialización esencializada operan pese al supuesto altruismo; lazos que la cultura, la “liga de la leche” y el personal sanitario refuerzan sin cesar. En tercer y cuarto lugar, la gestación para otro es una revisión y actualización de la construcción identitaria de “la mujer” como “ser para otro” que ignora, a su vez, que el cuerpo es un elemento central en la constitución de la subjetividad.
En un contexto neoliberal y patriarcal ¿no resulta extraño un acto de altruismo de mujeres sin recursos hacia hombres y mujeres con mayor capacidad económica?
Conviene recordar, además, que la esencialización de la identidad femenina en torno a la maternidad tiene secuelas psicológicas o emocionales en las gestantes. El altruismo o la solidaridad es el argumento tradicionalmente esgrimido por las gestantes norteamericanas que, pese a recibir una contraprestación económica, justifican su decisión como “un acto de amor”. A efectos de rebajar la crudeza del intercambio comercial, es práctica habitual que durante el embarazo se construya y mistifique una relación a cuatro (padres/madres intencionales, gameto y gestante); que pasa a ser de tres en cuando nace la criatura y llega a término la relación contractual. La ruptura del lazo afectivo provoca en las gestantes sentimientos de abandono, malestar y complejo de culpa. Es, como sintetiza Zsuzsa Berend, un “regalar vida” que se acompaña de un “asume sufrimiento”.
Por último, en un contexto neoliberal y patriarcal ¿no resulta extraño un acto de altruismo de mujeres sin recursos hacia hombres y mujeres con mayor capacidad económica? ¿No incita a la desconfianza que sean, precisamente, las lucrativas comercializadoras del baby business quienes defiendan con mayor interés una práctica filantrópica y desinteresada cuando no comporta beneficio económico alguno?
En nuestro país, sin ir más lejos, la venta de óvulos está prohibida, sólo se permite la cesión de carácter altruista. Las donantes de ovocitos reciben, como compensación por las “molestias” del tratamiento, cantidades que no pueden superar los 900 euros; pero Internet está repleto de ofertas que superan esta cifra. Quizás convendría reflexionar si la legalización de la práctica altruista entre terceros/as no sería como aceptar la cesión gratuita de órganos entre donantes vivos que no se conocen y hasta qué punto esta supuesta filantropía no ofrece un paraguas o cobertura legal para que las mafias y el proxenetismo reproductivo exploten la capacidad reproductiva de las mujeres más vulnerables.
Una nueva cláusula del contrato sexual
La apropiación del cuerpo, la sexualidad y la capacidad reproductiva de las mujeres no es un hecho nuevo. Sin embargo, mercantilizar la disolución del vínculo existente entre gestación y maternidad representa una novedosa cláusula del Contrato Sexual no prevista en el contrato fundacional. Los vientres de alquiler convierten a las gestantes en meras vasijas para la procreación, lo que inevitablemente remite a una concepción precontractual y patriarcalista de la autoridad paterna, según la cual, las mujeres son seres destinados a custodiar y parir lo que otros crean y desean.
El debate sobre la legalización de la gestación comercial no se puede solventar o analizar solo desde la libertad individual o los deseos de cada cual. Precisa tener en cuenta que las políticas públicas determinan las condiciones del Contrato Social y que la legislación regula las normas de convivencia, avala determinadas prácticas, incide en la cultura política y tiene una innegable capacidad socializadora. La legalidad otorga legitimidad y, ambas, establecen un marco ético que no se puede dirimir optando entre un “mal mayor” o un “mal menor”, sino apostando por el bien común.
Los vientres de alquiler convierten a las gestantes en meras vasijas para la procreación, lo que inevitablemente remite a una concepción precontractual y patriarcalista de la autoridad paterna, según la cual, las mujeres son seres destinados a custodiar y parir lo que otros crean y desean.
El derecho a la dignidad y a la integridad física y moral de las mujeres o el derecho de los menores a contar con tutela (paterna, materna o estatal) son valores intrínsecos a una democracia, bienes comunes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, no existe el derecho a ser padre o madre, por mucho que se desee; como no lo existe respecto al tráfico de órganos por mucho que esté la vida en juego. Legalizar la gestación comercial tiene serias implicaciones éticas, entre otras, permitir que cualquier persona con capacidad económica suficiente pueda adquirir un ser humano, derivar hacia las mujeres más vulnerables las secuelas físicas y psicológicas que comporta un embarazo y establecer una ciudadanía censitaria, según la cual, solo las personas con recursos económicos pueden garantizar que el libre mercado les provea de criaturas a demanda.
No existe el derecho a ser padre o madre, por mucho que se desee; como no lo existe respecto al tráfico de órganos por mucho que esté la vida en juego
Conviene recordar que muchos de los países donde esta práctica es legal tienen patriarcados de coerción, en otros son solo de consentimiento. Estos últimos se enfrentan a una gran paradoja: una legislación que sanciona la discriminación y una realidad que demuestra que existe. No hay un lugar en el mundo donde no exista jerarquía sexual. Sin embargo, el mito de la libre elección –como refiere Ana de Miguel– aprovecha esta paradoja para mercantilizar la desigualdad sexual apelando a la igualdad formal.
La libre elección de las gestantes no sólo es falsa, sino irrelevante. El consentimiento éticamente relevante es el de una sociedad que tolera un baby business a costa de la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres, que permite que sus cuerpos sean tratados como fábricas reproductivas a demanda del libre mercado y que ignora la intersección que se produce entre el sexo biológico de las personas sometidas a tales prácticas, su situación económica y su lugar de nacimiento.
El consentimiento éticamente relevante es el de una sociedad que tolera un baby business a costa de la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres
Sheila Jeffreys analizó las implicaciones de la que denominó la “industria de la vagina”. Ahora, el desarrollo de las nuevas tecnologías permite disociar y sofisticar los beneficios de la mercantilización del cuerpo de las mujeres en lo que cabría calificar como una novedosa y lucrativa industria del útero. Un neocolonialismo reproductivo que ofrece seres humanos a la carta mediante la selección genética de pago, por un lado, y vientres de alquiler despersonalizados por otro. La legalización de la gestación comercial no solo impugna valores ampliamente consensuados -como la dignidad y la integridad física y moral de las personas- sino que da carta blanca a un neoliberalismo reproductivo que convierte la capacidad reproductiva de las mujeres en un nuevo modo de producción y hermana la lógica del contrato con la del mercado para incorporar una nueva cláusula al conocido Contrato Sexual.
